Não há dupla valoração na dosimetria da pena quando o magistrado usa as consequências do delito para aumentar a pena base, e depois, para mensurar a diminuição da pena pelo crime ter se dado na modalidade tentada. Tentativa e consequência são elementos valorativos que não se confundem.
Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu de Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio interposto por réu por homicídio qualificado tentado que buscava nulidade na dosagem da pena, por ocorrência de bis in idem.
O magistrado de primeiro grau primeiro usou as consequências do crime para aumentar a pena base. A vítima sobreviveu, mas ficou debilitada permanentemente de função motora da perna esquerda, incapaz para o trabalho e perdeu a função reprodutora.
A partir dessas consequências, o magistrado concluiu que o crime chegou muito perto de se concretizar. Por isso, reduziu a pena pela modalidade tentada do delito no patamar mínimo de 1/3. A pena total ficou em dez anos e foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
“Não há que se falar em bis in idem, em face da valoração negativa das consequências do delito, com o real grau de violação que o bem efetivamente sofreu, e o quantum escolhido devido a causa de diminuição relativa à modalidade tentada, aqui considerado o iter criminis [caminho do crime] percorrido”, afirmou o relator, ministro Ribeiro Dantas.
Ele explicou que o entendimento está sedimento na jurisprudência do STJ. Quanto à diminuição da pena em virtude do crime tentado, ela deve ser inversamente proporcional à aproximação do resultado representado. Quanto mais perto de concretizar o crime, menor a diminuição.
“Não se cogita da caracterização do bis in idem, pois o percentual mínimo de redução da pena ocorreu por ter o agente chegado próximo da consumação do crime, já o aumento da pena-base operou-se pelas nefastas consequências do crime, haja vista que a vítima vai conviver com várias situações debilitantes em seu cotidiano”, explicou o ministro Joel Ilan Paciornik, em voto-vista sobre o caso.
HC 549.460
(Consultor Jurídico)
